Сервитут, безусловно, относится к вещным правам, так как объектом права является вещь, (а не действия обязанного лица). При определении места сервитута в системе вещных прав необходимо отметить, что особенностью объекта сервитутного права является то, что он представлен чужой вещью - вещью, принадлежащей на праве собственности другому лицу. Использование в качестве объекта права сервитута чужой вещи, безусловно, располагает это право среди группы прав на чужую вещь. Содержательную сторону рассматриваемого права составляет осуществление пользования чужой вещью.
Являясь вещным правом, сервитут обладает ярко выраженными чертами абсолютного права. Абсолютный характер проявляется в том, что сервитут, как правило, устанавливается на вещь безотносительно к личности собственника имущества, и для его действия фигура собственника или его смена не имеет никакого значения. При смене собственника обремененного сервитутом имущества право сервитута следует за судьбой вещи. В то же время право сервитута, устанавливаемое безотносительно к каким-либо конкретным обязанным лицам, может быть нарушено любым лицом, в той или иной мере препятствующим пользованию чужой вещью, в т. ч. и самим собственником обремененного сервитутом имущества. Следовательно, праву сервитута на вещь как абсолютному праву, не требующему активного действия со стороны какого-либо обязанного лица, в то же время соответствует обязанность всех других лиц воздерживаться от действий, нарушающих абсолютное право. К пассивным субъектам сервитутного вещного (абсолютного) правоотношения относятся все члены общества, охватываемые юридическим понятием третьих лиц по отношению к праву сервитута (185).
Право ограниченного пользования чужим имуществом, устанавливаемое в целях экономического присвоения каких-то полезных свойств чужого имущества обладателем такого вещного права, является разновидностью прав на чужую вещь. Но при этом, с нашей точки зрения, не любое вещное право, содержащее в себе полномочие пользования чужим имуществом, будет относиться к правам сервитутного типа. Отличительной от иных вещных прав на чужую вещь, видовой чертой сервитута являются особый состав и характер правомочий, а также его правовая природа, правовое происхождение.
При этом правовая природа личных и реальных сервитутов также различна, хотя и объединяющим признаком этих двух видов сервитутных прав является их содержание - право ограниченного пользования чужой вещью в интересах определенного лица (186).
Характерной чертой реальных сервитутов является именно экономическая предпосылка - невозможность осуществления определенным лицом в полной мере владения, пользования или распоряжения своим имуществом без установления сервитутного права в отношении чужого имущества, а также правовая цель их установления - необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав в отношении своего имущества. В этом плане всем реальным сервитутам в той либо иной мере свойственен публичный характер - установление сервитута в широком смысле всегда ограничивает правомочия собственника в отношении обремененного сервитутом имущества в публичных, общественных интересах защиты права собственности всех участников общества, возможности любого собственника осуществлять правомочия собственности, следствием чего является ограничение в строго установленных законом порядке и пределах права собственности в пользу постороннего лица и предоставление последнему права ограниченного пользования этим имуществом как результат выбора меньшего зла из двух. Как отмечал Д. И. Мейер по поводу возникновения прав на чужую вещь (что, несомненно, относится и к сервитуту), право пользования чужой вещью возникает тогда, когда необходимо обеспечить защиту правомочия пользования от случайного перехода права собственности на вещь, находящуюся в пользовании, придать этому пользованию значение господства над вещью, и в этих случаях пользование чужой вещью, естественно, принимает характер абсолютного права на чужую вещь (187). Именно ввиду конфликта интересов нескольких собственников различного имущества и устанавливается, как правило, реальный сервитут - обременение имущества одного собственника в интересах другого правом последнего на строго целевое извлечение полезных свойств такого имущества (188).
Характерной чертой личных сервитутов является обременение определенной вещи правом пользования известным третьим лицом в момент возникновения права собственности на эту вещь, что допускается принципом свободы договора. В частности, яркими примерами личных сервитутов являются предоставление в силу завещательного отказа права пользования известным лицом имуществом, поступающим наследникам, а также отчуждение дома под условием пожизненного проживания в нем. И в том, и в другом случае право пользования тесно связано с личностью лица, в интересе которого устанавливается пользование чужим имуществом, и со смертью обладателя личного сервитута, а также отказом его от своего права сервитут прекращается. Личный сервитут не может быть приобретен в порядке универсального правопреемства, как, впрочем, не может быть передан другому лицу путем возмездной или безвозмездной уступки. Коль скоро личность лица, в интересе которого устанавливается пользование, имеет существенное значение для приобретения права собственности на обремененное имущество, то и его правам законодателем придается абсолютный характер, имеющий приоритет даже перед правом собственности. В противном случае обладатель сервитутного права будет зависеть от действий собственника обремененного имущества, от возможных случайностей, в частности, отчуждение обремененного имущества без установления права ограниченного пользования в отношении имущества нового собственника. Именно с целью отвлечения (абстрагирования) осуществления определенных субъективных прав от действий какого-либо лица и продиктовано возникновение определенной законодательной конструкции вещных прав, в т. ч. и сервитута, что достигается приданием этому праву признаков абсолютности. Для сервитута конструкция вещного права обеспечивает следование права ограниченного пользования чужим имуществом безотносительно от права собственности или иного титула юридического обладателя господства над обремененной вещи (например, права постоянного землепользования обремененным сервитутом земельным участком).
Происхождение сервитутов, как личных, так и реальных, может быть обусловлено общими экономическими причинами происхождения прав на чужую вещь - невозможностью установления иного фактического господства над вещью, кроме как в виде господства над чужой вещью, в связи с невозможностью приобретения на эту вещь права собственности со стороны пользователя (например, в связи с государственной монополией на определенные вещи (189)).
В то же время необходимо признать, что установление обременения имущества в виде предоставления права пользования вещью постороннему лицу является ограничением как права пользования собственником своим имуществом, так и иных законных прав собственника при осуществлении триады правомочий владения пользования и распоряжения, т. е. затрагивает такой элемент права собственности, как осуществление триады правомочий по своему усмотрению. Это является отрицательным моментом для осуществления права собственности, которое может в определенной степени снизить потребительскую или социальную стоимость имущества. На этом может сказаться и недобросовестность обладателя права на чужую вещь при осуществлении пользования ею. С целью предотвращения негативных последствий установления сервитута характерной чертой прав сервитутного типа является строго определенный, ограниченный объем пользования чужой вещью. Мало того, сервитут всегда является правом на частичное пользование вещью, всегда по объему правомочия пользования меньше объема правомочия пользования собственника, и пользование при этом осуществляется в том или ином, строго определенном целевом отношении, и в соответствии с прямым назначением вещи при установлении сервитута (190). Обладатель сервитутного права ни в коей мере не вправе превышать объемы пользования чужой вещью либо пользоваться ею не по предусмотренным целям. С этой же целью сервитут всегда должен иметь определенного, конкретного обладателя, прямо поименованного или же определяемого через обладание лицом другого права, с которым связывается установление права сервитута.
Хотя основным содержанием сервитута является правомочие частичного, известно определенного пользования чужим имуществом в строго определенном и целевом отношении, но его объем может быть разным у различных разновидностей сервитута. Безусловно лишь то, что права на чужую вещь, в т. ч. и сервитут, являются более узким содержанием власти, господства над вещью, чем право собственности (191).
Во многом объем правомочия пользования зависит от того, для каких нужд он предоставляется правообладателю сервитутного права. В некоторых случаях, когда для осуществления предоставленного права ограниченного пользования чужой вещью необходимо обладание ею, сервитутные права могут содержать в себе и правомочия по владению. В то же время необходимо отметить, что в сервитутах не может присутствовать правомочие по распоряжению, которое всегда остается за собственником. Последнее вытекает из основного содержания сервитутных прав - ограниченного в объеме целевого пользования чужой вещью, как правило, естественными ее свойствами, и их сущности - неизменности цели и объема такого пользования.
Основания возникновения сервитута
Право ограниченного пользования чужим имуществом, как и большинство ограниченных вещных прав, может возникнуть вследствие наступления событий, с которыми законодательство связывает возникновение этого вида вещных прав, сделок, устанавливающих возникновение сервитута, а также и из других оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, перечисленных в ст. 7 ГК. Указание на установление законодательными актами случаев, условий и пределов для возникновения сервитута в широком смысле слова не ограничивает основание возникновения этого вида вещных прав только прямым указанием законодательного акта. Единственным необходимым условием к основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей, перечисленных в ст. 7 ГК, для возникновения ограниченного права пользования чужим имуществом является, по-нашему мнению, наличие для тех или иных оснований прямого правового регулирования нормами законодательных актов, устанавливающих случаи, условия и пределы обязанности собственника допустить ограниченное пользование его имуществом другими лицами. В частности, обязанности собственника земельного участка допустить прогон скота по скотопрогонной трассе, установленной постановлением районного или областного исполнительного органа по его земельному участку по согласованию с собственником земельного участка, предусматривается ст. 50 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О земле», от 22 декабря 1995 года что и является, с нашей точки зрения, именно случаем, условием и пределом, предусмотренными законодательными актами для этого вида сервитута. В то же время сервитут возникает в этом случае из сложного фактического состава; индивидуального акта (постановления) уполномоченного органа об установлении сервитута и договора между собственником (землепользователем) и правообладателем сервитута.
Объект права ограниченного пользования чужим имуществом
Само содержание права сервитутного типа предполагает в качестве объекта права вещь в смысле материального объекта мира, причем чужую вещь, так как не может быть сервитута на свою вещь.
Правом ограниченного пользования имуществом устанавливается непосредственная правовая связь между обладателем этого вещного права и чужой вещью, т. е. оформление фактического отношения обладателя вещного права к чужой вещи, его ограниченное направленное и целевое господство над нею, обеспечивающее абсолютность права по отношению к третьим лицам и следование сервитутного права за судьбой чужой вещи. Поэтому объектом права ограниченного пользования чужим имуществом, как и любого, по нашему мнению, вещного права, является конкретное имущество, т. е. индивидуально-определенная вещь, а не какое-то обезличенное имущество, принадлежащее другому лицу на праве собственности или ином титуле (оперативное управление, хозяйственное ведение), обеспечивающем господство над вещью.
В случае установления права ограниченного пользования вещью, определенной родовыми признаками, у правообладателя возникает обязательственное право требования индивидуализации вещи, и до индивидуализации вещи вещного права ограниченного пользования чужим имуществом не возникнет.
Объектом сервитута является, как правило, земельный участок либо иная недвижимость, например, здания, сооружения, в т. ч. и часть недвижимого имущества. В значительной мере реальные сервитуты имеют в качестве объекта недвижимость - земельный участок, здание, сооружение или квартиру (хотя теоретически нет никаких препятствий в установлении реального сервитута в отношении движимых вещей). В то же время личные сервитуты могут и не ограничиваться только недвижимостью. Завещательным отказом может быть предоставлено право пользования в отношении любого имущества, в т. ч. и имущественного права. Но и в этом случае объектом сервитута могут быть только вещи. Право пользования «бестелесным» имуществом в виде обязательственного права не может характеризоваться как вещное и всегда будет обязательственным правом, так как вещного права на обязательственное (имеющего в качестве объекта не вещь, а определенное действие обязанного лица) быть не может. В случае же возникновения права на какое-либо вещное право, первоначальное право будет только производным правом от того, в отношении которого оно установлено, и непосредственным объектом будет являться вещь, в отношении которой установлено вещное право (192). Например, сервитут устанавливается не в отношении права собственности на вещь, а непосредственно на вещь, право залога, установленное в отношении какое-либо права требования, обеспеченному другим залогом имущества, распространяется как на имущественное право требования, так и непосредственно на заложенное имущество, а не только на право залога.
Субъекты сервитутных правоотношений
Возникновение вещного права ограниченного пользования чужим имуществом, как и возникновение любого вещного права, требует выделения не только вещи, как объекта этого права, из общей массы других вещей, но и выделения самого носителя сервитутного права, который, как и обладатели иных вещных прав, в силу свойственности вещным правам признаков абсолютности, противопоставляется всем пассивным субъектам вещного (абсолютного) правоотношения.
Правообладателем субъективного права сервитута является конкретное лицо, и сервитуты устанавливаются в интересах только таких определенных лиц, будь то реальный, либо личный сервитут. Не может быть субъективного права вообще без установления конкретного его правообладателя, так как это противоречит теории вещных прав, предполагающей всегда определенного правообладателя и пассивную обязанность всех сограждан перед этим лицом. В то же время право любого и каждого в отношении вещи, находящейся в чьей-либо собственности, является ни чем иным, как ограничением прав такого собственника - правом участия. Так, предоставляя права доступа любого и каждого на неогороженные или иным образом не ограниченные для доступа земельные участки, тем самым законодатель ограничивает право собственника на неприкосновенность принадлежащего ему имущества, на предъявление виндикационных либо негаторных (если таковые только возможны) исков. Для защиты же неприкосновенности своего земельного участка на собственника в качестве необходимого для осуществления защиты условия возлагается обязанность оградить свой земельный участок какими-либо техническими средствами (забором, колючей проволокой и т.д.), либо оградить его путем нанесения соответствующих обозначений о запрете входить на участок без разрешения собственника или землепользователя.
В субъектный состав сервитутного правоотношения всегда входит собственник обремененной сервитутом вещи, будь то реальный или личный сервитут.
Если на обремененную вещь существует какое-либо иное, чем сервитут, вещное право, в субъектный состав сервитутных правоотношений, наряду с собственником, также входит и обладатель такого права, если только это вещное право находится в коллизии с правом сервитута. Так, если земельный участок находится на праве постоянного землепользования, являющемся вещным правом и обеспечивающем его обладателю фактическое господство над земельным участком путем предоставления правомочия владения и пользования им, то и обладатель права постоянного землепользования будет входить в субъектный состав сервитутного правоотношения, так как право сервитута будет в коллизии с правом постоянного землепользования, и право сервитута будет ограничивать право землепользования в объеме своего правомочия пользования какими-то естественными свойствами земельного участка.
В то же время право залога, простирающееся на меновую стоимость вещи, а не на какие-то ее естественные свойства, в пользовании которыми дозволяется обладателю права сервитута, никак не будет в коллизии с правом сервитута до своей реализации, и обладатель залогового права на вещь не будет входить в субъектный состав сервитутного правоотношения, так как право залогодержателя автономно от права обладателя сервитута. К тому же для сервитута не имеет значения, находится это имущество в залоге или нет, продается ли это имущество в ходе реализации права залога или нет, так как смена собственника обремененного сервитутом имущества не влияет на осуществления права сервитута. При реализации же заложенного имущества право залога, несомненно, будет в коллизии с правом сервитута, так как обременение заложенного имущества сервитутом может сказаться на ее продажной цене. Но коллизия залога с сервитутом в этом случае никак не влияет на судьбу сервитута, следующего за судьбой обремененного имущества, и сервитут, следовательно, при коллизии имеет преимущества перед залогом.
Параграф 3. Виды сервитутов
При рассмотрении существующих в законодательстве разновидностей сервитутов необходимо, по нашему мнению, сразу оговориться, что перечень сервитутных прав не является исчерпывающим, так как любое право пользования лица чужой вещью, при наличии указания законодательного акта на случаи, условия и пределы, при которых собственник обязан допустить пользование его имуществом другими определенными лицами (т.е., если такому праву будет придана абсолютность и независимость от прав собственника, и если это право будет ограничено в объеме и целью пользования до какого-то одного естественного свойства вещи), будет относиться к сервитуту в широком смысле. Не ставя изначально задачу определить ограниченный круг прав сервитутного типа, нами предпринята попытка изучения наиболее распространенных видов сервитута в широком смысле слова, а также разработка основных классифицирующих признаков вещных прав сервитутного типа, которые позволили бы выделить их из числа вещных прав и в перспективе сформулировать легальное определение сервитута (как разновидности прав на чужую вещь) в законодательстве.
Земельный сервитут. Наиболее ярким примером права ограниченного пользования чужим имуществом является земельный сервитут, хотя предусмотренные законодательством отдельные его виды или их определения спорны.
Легальное определение земельного сервитута дается Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г. (далее - Указ о земле), в соответствии с которым сервитутом признается право граждан и юридических лиц на ограниченное целевое пользование земельным участком, находящимся на праве частной собственности или праве землепользования у других лиц, т. е. ограниченное целевое пользование чужим земельным участком.
Земельный сервитут является самостоятельным вещным правом и не является разновидностью права землепользования или права пользования земельным участком, находящимся в частной собственности. Имея много схожих черт, сервитут и право землепользования или право пользования земельным участком, находящимся в частной собственности, отличаются по содержанию, целям, объему и характеру правомочия пользования. Земельный сервитут, в отличие от права землепользования или права пользования земельным участком, находящимся в частной собственности, устанавливается в интересах собственника соседнего земельного участка, либо обладателя иного имущественного права для возможности осуществления этим лицом в полной мере пользования своим земельным участком, либо осуществления имущественного права, с которым связывается установление сервитута (например, для проведения геологоразведочных работ).
Земельный сервитут содержит в себе правомочие по пользованию чужим земельным участком, имеющее ограниченное целевое назначение и в строго ограниченном своим назначением объеме пользования какими-то естественными свойствами земельного участка (например, если это право прохода - то только по использованию соседнего участка для прохода через него, если это сервитут для производства геологоразведочных работ - то только использование земельного участка в объеме, необходимом для производства этих работ). В то время, как право землепользования или право пользования земельным участком, находящимся в частной собственности, предоставляется обладателю этого права для непосредственного извлечения выгоды из земельного участка, непосредственного использования земельного участка, и правомочие пользования при этом не обусловлено никакими другими правами. К тому же, в отличие от сервитута, право землепользования (пользования земельным участком, находящимся в частной собственности) содержит в себе, если только иное не установлено договором, правомочие пользования в полном объеме, ограниченное разве что целевым характером категории земли. Категория земли ограничивает правомочие пользования не только обладателя права землепользования или права пользования земельным участком, находящимся в частной собственности, но и правомочие пользования в праве частной собственности на земельный участок, что является характерной особенностью использования земли в имущественном обороте.
По буквальному толкованию определения земельного сервитута, данного Указом о земле, следует, что он устанавливается в отношении земельных участков, находящихся в частной собственности или предоставленном физическим или юридическим лицам на праве землепользования. Дискуссионным остается вопрос, возможно ли установление сервитута в отношении земельного участка, не находящегося в частной собственности и не предоставленного никому на праве землепользования (как правило, к таким землям относятся земли запаса)? По нашему мнению, если существуют обстоятельства для установления сервитута, то нет никаких препятствий для установления сервитута и в отношении земель, не находящихся в частной собственности или не предоставленных государством физическим или юридическим лицам в землепользование. В этом случае сервитут будет устанавливаться в отношении земельного участка, находящегося в государственной собственности. В соответствии со ст. 11 Указа о земле, центральные исполнительные органы по управлению земельными ресурсами или его органы на местах, в зависимости от категории земель и компетенции определенного государственного органа по управлению ими, должны будут представлять и защищать интересы государства - собственника земли, в отношении которой устанавливается сервитут.
Земельный сервитут возникает только в случаях, предусмотренных Указом о земле или иными законодательными актами. Несмотря на то, что в ст.ст. 47 и 52 Указа о земле отмечается возможность установления других, кроме предусмотренных в Указе о земле, видов земельных сервитутов на основании законодательства, необходимо отметить невозможность установления сервитута на основе нормативного акта ниже уровня законодательного. Это вытекает из содержания п. 6 ст. 188 ГК, предусматривающего случаи возникновения абсолютных прав на чужое имущество только на основании законодательного акта и имеющего в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК приоритет перед Указом о земле в части регулирования имущественных (гражданских) отношений. К тому же иное толкование ст.ст. 47 и 52 Указа о земле приведет к их коллизии с п. 5 ст. 4 этого же Указа, в соответствии с которым установленные земельным законодательством права граждан и юридических лиц, а, значит, и право частной собственности на земельный участок и право землепользования, не могут ограничиваться актами, в т. ч. и нормативными, исполнительной власти и местных представительных и исполнительных органов, и такие акты не приобретают юридической силы и не подлежат исполнению.
Конструкция законодательного закрепления случаев возникновения сервитута, его правовое регулирование, предусматривающее независимость прав обладателя сервитута от прав собственника или иного лица, обладающего обремененной сервитутом вещью на основании иных, чем право собственности, вещных прав, обеспечивает праву сервитута абсолютность. В частности, абсолютность земельного сервитута проявляется в возложении обязанности на всех третьих лиц, в т. ч. и на собственника, (землепользователя) земельного участка, обремененного сервитутом, в воздержании от действий, могущих повлечь нарушения прав обладателя сервитута, с момента установления данного права и, следовательно, наделение обладателя права сервитута абсолютно-правовой защитой своего права, в т. ч. и против собственника или землепользователя этого земельного участка.
Непосредственно независимость прав обладателя сервитута от прав собственника либо от прав землепользователя обремененного сервитутом земельного участка закреплена в п. 1 ст. 53 Указа о земле, в соответствии с которым сервитут сохраняется в случае перехода права собственности или права землепользования земельным участком, обремененным сервитутом, к другому лицу.
Объектом земельного сервитута, закрепленного в Указе о земле, является такая разновидность недвижимой вещи (недвижимого имущества), как земельный участок. Появление земельного сервитута в имущественном обороте стало возможно с либерализацией государственной политики в отношении вопроса оборотоспособности земли в гражданских (имущественных) отношениях и отказом государства от права исключительной собственности на нее. Несомненно, такое решение было продиктовано задачами проводимой экономической реформы по переориентации экономики и имущественных отношений в целом на рыночные устои, вовлечением земли в имущественный оборот. Законодательное же закрепление рыночных принципов по использованию земли в имущественных отношениях состоялось с принятием Указа о земле, Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 г. (далее - Указ об ипотеке), Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 25 декабря 1995 г. (далее - Указ о регистрации прав на недвижимость).
Однозначно и безусловно можно отметить, что земельный участок является недвижимой вещью, и легальное закрепление этого нашло отражение в ст. 1 Указа «О земле», в ст. 1 Указа об ипотеке, в ст. 1 Указа о регистрации прав на недвижимость и в произведенных соответствующих изменениях и дополнениях ст. ст. 117, 118 ГК.
Наиболее дискуссионными и сложными вопросами являются виды земельных сервитутов, закрепленные в Указе о земле, и, в соответствии с этими разновидностями, их содержание и основание их возникновения. Определение сервитутов изначально ставит задачу отграничения их от такого института гражданского права, как ограничение права собственности в силу закона так называемого права участия. В этом плане ряд названных в Указе о земле разновидностей сервитутов очень сложно отнести к вещным правам, и они представляют собой скорее ограничения права собственности в силу закона.
Так, ст. 48 Указа о земле в качестве сервитута рассматривает право нахождения физического лица на чужих земельных участках и право прохода через них. При этом п. 1 названной статьи предусматривает право любого физического лица свободно, без каких-либо разрешений, находиться на незакрытых для общего доступа земельных участках. Пункт 2 же предусматривает право прохода любого лица через земельный участок, если такой участок не огорожен или иным образом не обозначен запрет на проход без разрешения через него. И в первом, и во втором случаях нельзя никак определить конкретного обладателя данного права. Указанные нормы устанавливают право всех сограждан данного общества на совершение определенных активных действий в отношении земельного участка, в то же время устанавливает обязанность обладателя, как правило, собственника, а иногда и иного лица, обладающего земельным участком на основании вещного права - права постоянного землепользования, терпеть со стороны третьих лиц те действия, которых собственник или землепользователь мог бы и не допускать в соответствии с содержанием права собственности на земельный участок или права землепользования.
Конструкция данного права не соответствует конструкции абсолютного права, предполагающей определенного, конкретного правообладателя активного субъекта, и неограниченный круг обязанных лиц - пассивных субъектов, сограждан активного субъекта. Вещному же праву всегда свойственны черты абсолютного права, так как этот признак, помимо объекта права, является определяющим для него и выделяющим его из всей массы имущественных прав. Поэтому весьма сложно ст. 48 Указа о земле относить к институту земельного сервитута, так как из ее содержания не вытекает определение какой-либо разновидности вещного права сервитута. Скорее, эта норма должна содержаться в разделе II Указа о земле «Право собственности и иные вещные права на землю», и содержание этой нормы должно распространяться на определение пределов осуществления права собственности и иных вещных прав.
Даже по внешним признакам право прохода через неогороженный земельный участок или необозначенный запретом на проход сложно отнести к вещному праву земельного сервитута. В соответствии с Указом о регистрации прав на недвижимость сервитута подлежат регистрации. Вопрос, как технически будет осуществляться регистрация подобных прав, не имеет ответа. Несомненно, необходимость регистрации всех видов сервитутов весьма спорна, и, возможно, для регистрации сервитута необходим какой-то критерий - например, временной срок, как это сделано для регистрации права аренды, но если отвлечься от необходимости регистрации сервитута, то и в этом случае право прохода (в соответствии со ст. 48 Указа о земле) никак нельзя отнести к сервитутам или вещным правам из-за неопределенного круга управомоченных лиц.
Если обратиться к гражданскому законодательству Российской Федерации, то и там вопросы земельных участков общего пользования и доступа на этот земельный участок рассматриваются в ст. 262 ГК Российской Федерации отдельно от земельного сервитута, непосредственно после ст. ст. 260, 261 ГК Российской Федерации, посвященных общим положениям о праве собственности на землю и объекту этого права.
В теории права конструкция обязанности собственника (или обладателя иного вещного права) терпеть со стороны третьих лиц какие-то определенные действия, которых он мог не допускать в силу содержания своего права собственности, либо обязанности собственника (или обладателя иного вещного права) чего-то не делать из того, что он мог бы по содержанию своего права собственности делать, определяется как ограничение права собственности в силу закона (193). Этот вопрос относится скорее к институту права собственности, к вопросу ограничения права собственности в интересах общества, иных собственников, но отнюдь никак не к какой-то отдельной разновидности вещных прав. Как, впрочем, и рассматриваемое право никак нельзя отнести к земельному сервитуту. Поэтому необходимо признать, что в Указе о земле понятием «сервитут» охватываются как вещные права, так и определенный институт ограничения права собственности на землю или права землепользования.
Статья 49 Указа о земле предусматривает классический пример земельного реального сервитута, связанного с правом собственности или землепользования на соседний земельный участок. В соответствии с данной статьей владелец какого-либо земельного участка вправе требовать предоставления права ограниченного пользования соседним земельным участком либо несколькими соседними земельными участками в случае, если иного способа осуществления своего права собственности и удовлетворения законных интересов без установления сервитута нет. Правомочия ограниченного пользования чужим земельным участком, как правило, предусматривает получение пользы от использования естественных свойств земельного участка как части земной поверхности - право прохода через чужие земли, прокладки и эксплуатации коммуникационных линий - электро-, водо-, тепло- и иных линий снабжения.
В то же время данный вид земельного сервитута предусматривает использование и иных свойств земли, помимо вытекающих из свойств земельного участка как неотъемлемой части земной поверхности, что вытекает из неисчерпывающего перечня нужд, в соответствии с которыми устанавливается данная разновидность земельных сервитутов. Нет никаких препятствий для установления сервитута для использования водоема, находящегося на соседнем участке, например, для водопоя скота, забора воды для мелиорации и т. д. Главным условием для возможности установления сервитута является, по нашему мнению, невозможность осуществления своего права собственности правообладателем сервитута без установления ограниченного пользования чужим земельным участком, его естественными свойствами.
В то же время необходимо указать на подпункт 1 п. 2 ст. 49 Указа о земле, в соответствии с которым право прохода и проезда через соседний участок, помимо причины отсутствия другого пути к своему участку, предусматривает также такие случаи, как крайняя затруднительность или несоразмерные расходы. Сервитуты изначально обусловлены экономическими причинами, а также конфликтом интересов различных собственников. Установление сервитута всегда ведет к ограничению собственника обремененного имущества в пользу правообладателя сервитута в связи с публичными, общественными интересами определенной социально-правовой системы. Поэтому предоставление законодателем предпочтения одному субъекту сервитута, безусловно, ведет к ущемлению интересов другого. Классически сервитут произошел в связи с невозможностью осуществления права собственности одних лиц без установления сервитута (194). К тому же возникновение сервитута всегда экономически обосновано, в чем проявляется зависимость права от экономических либо социальных предпосылок. В этом плане возникает естественный вопрос обоснованности расширения случаев установления сервитута прохода и проезда с причины невозможности иного прохода к своему участку до установления сервитутов в связи с крайней затруднительностью и несоразмерностью расходов при использовании другого пути.
Несомненно, развитие общества вносит коррективы в те или иные воззрения юриспруденции, но все же законодатель, превнося новшества в существующие институты права, должен руководствоваться и общепринятыми воззрениями и не должен волюнтаристски изменять облик того или иного института. Возможность же установления сервитута (при возможности иного пути) в виде прохода через соседний участок в связи с крайней затруднительностью или несоразмерностью расходов при использовании иного возможного пути, который не влиял бы на права собственника соседнего участка, может повлечь, в связи с большой степенью субъективизма при определении понятий несоразмерности или крайней затруднительности, к необоснованным стеснениям собственника обременяемого земельного участка, к обесцениванию понятия частной собственности на землю, к снижению социальной стоимости земли как объекта имущественных отношений.